OTC – Preiskennzeichung nach „Lauer – Taxe”

In Arzneimittelrecht by Marksen Ouahes

Ist in der Lauer-Taxe keine Preisempfehlung des pharmazeutischen Herstellers hinterlegt, dürfen OTC-Arzneimittel in Apotheken nicht mit einem unverbindlichen AVP beworben werden. Durch die Darstellung „unverbindlicher Apothekenverkaufspreis des Herstellers nach Lauer-Taxe” oder ähnliche Formulierungen wird beim Kunden der Eindruck erweckt, es handle sich um eine unverbindliche Preisempfehlung des Herstellers. Dies ist bei den Angaben der Lauer Taxe aber gerade nicht der Fall. In der Lauer-Taxe werden lediglich die Preise aufgeführt, welche gegenüber den Krankenkassen anzusetzen sind, keinesfalls handelt es sich um Empfehlungen des Herstellers für den Verkauf an den Endverbraucher. Bei OTC – Produkten kann die Apotheke den Preis frei feststellen, als Bezugsgröße sollte in der Werbung daher immer der „bisherige Apothekenverkaufspreis” gewählt werden. Sollte es freiverkäufliche Arzneimittel geben bei denen es tatsächlich eine unverbindlichen Preisempfehlung des Herstellers gibt, kann diese natürlich als Bezugsgröße genannt werden.
LG Frankfurt am Main, Urteil vom 05. 09. 2012 – 3-08 O 28/12

Zum Sachverhalt:

Der Kläger ist gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG umfassend klagebefugt.
Der Beklagte ist Inhaber der X-Apotheke in Frankfurt und verteilte Werbefaltblätter, die auch auf der Internetseite des Beklagten zum Herunterladen und Ausdruck bereitgehalten wurden.

Das Faltblatt ist u.a. wie folgt aufgebaut:
Auf der linken Seite des Faltblattes (Bl. 13 d.A.) etwa in der Mitte heißt es wörtlich
„Bis zu 50 % Rabatt*:
Bei uns sind alle rezeptfreien Produkte permanent preisreduziert. Alle Preise liegen weit unter dem unverbindlichen Apothekenverkaufspreis nach Lauer-Taxe (AVP).”

Verschiedene Arzneimittel wurden jeweils wie folgt beworben:
In einem ovalen Kasten waren Arzneimittel genannt und bildlich dargestellt. Am unteren Ende des Kastens befanden sich links eine Preisangabe mit einer davor stehenden Bezeichnung AVP **, rechts daneben in Form eines roten ovalen Preisschildes eine Prozentzahl mit einem Minuszeichen davor und rechts daneben eine weitere Preisangabe (Bl. 13 d.A.). Am unteren rechten Ende des Faltblattes wurden die im oberen Text verwendeten Sternchenhinweise wie folgt aufgelöst:
„*Für rezeptpflichtige Arzneimittel gelten einheitliche Abgabepreise. Rabatte beziehen sich auf den UVP bzw. auf den unverbindlichen Apotheken-Verkaufspreis des Herstellers nach Lauer-Taxe (AVP).
**Unverbindliche Apotheken-Verkaufspreis des Herstellers nach Lauer-Taxe.
Gültig 28. 09. 2011 bis 29. 11. 2011 und solange Vorrat reicht.
Abgabe nur in haushaltsüblichen Mengen. Keine Haftung für Druckfehler. Abbildung ähnlich.
UVP s entsprechend dem aktuellen Stand bei Druckschluss”.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Anlage K 2 in Bl. 13 und 14 d.A. verwiesen.
Die in dem Werbefaltblatt erwähnte Lauer-Taxe ist ein Verzeichnis für Arzneimittel, in dem alle bei der Informationsstelle für Arzneispezialitäten (IVA GmbH) gemeldeten Fertigarzneimittel verzeichnet sind. Die Lauer-Taxe enthält u.a. Angaben zu den Artikelbezeichnungen, Darreichungsformen, Packungsgrößen, Pharmaunternehmen und zu den Preisen. In Bezug auf die abzugebenden Abgabepreise unterscheidet die Lauer-Taxe zwischen der Angabe „Gesetzlicher VK” und der „Empfohlener VK”. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Anlage K 3 in Bl. 15–20 d.A. verwiesen.
Bei dem „Gesetzlichen VK” handelt es sich u m den von pharmazeutischen Unternehmen anzugebenden Abgabepreis für nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel, die zu Lasten der gesetzlichen Krankenversicherung abgegeben werden (§ 78 Abs. 3 Satz 1 2. Halbsatz AMG), zum Zwecke der Abrechnung der Apotheken mit den Krankenkassen. Von diesem Abgabepreis können Sozialleistungsträger, private Krankenversicherungen sowie deren jeweilige Verbände im Einzelfall mit pharmazeutischen Unternehmen Preisnachlässe vereinbaren (§ 78 Abs. 3 Satz 2 AMG).
So hat z.B. die gesetzliche Krankenkasse Kosten für einen ärztlich verordneten – aber nicht verschreibungspflichtigen – Hustensaft zu dem Preis gemäß Lauer-Taxe (gesetzlicher VK) zu tragen, wenn es sich bei dem Patienten um ein Kind unter 12 Jahren handelt.
Für die Arzneimittel X 1, X 2, X 3, X 4 und X 5, für die auch im Faltblatt des Beklagten geworben wurde, wird in der Lauer-Taxe ein Gesetzlicher VK, aber kein Empfohlener VK angegeben (Bl. 15–20 d.A.). Die im Faltblatt rot angegebenen Preisnachlässe beziehen sich mit Ausnahme von X 1 auf den Gesetzlichen VK.
Der Kläger mahnte die Beklagte mit Schreiben vom 13. 12. 2011 (Bl. 21–27 d.A.) ab.
Der Kläger trägt vor, dass unter der Bezeichnung „Empfohlener VK” in der Lauer-Taxe solche Preise hinterlegt werden, die von Arzneimittelherstellern als an Apotheke gerichtete Preisempfehlungen angegeben worden seien. Diese Preisempfehlungen würden sich auf die Arzneimittelabgabe an Patienten, die die Kosten für das Arzneimittel selbst zu tragen hätten, beziehen. Der „Empfohlene VK” entspräche daher den unverbindlichen Preisempfehlungen des Herstellers (UVP), wie sie in der Konsumgüterbranche geläufig seien.
Die vom Beklagten zum Zwecke der Preiswerbung verwendete Abkürzung AVP als Bezeichnung eines Bezugspreises für seine beworbenen angeblich rabattierten Preise suggeriere dem angesprochenen Verkehr, dass es sich dabei um einen Bezugspreis handele, der mit der bekannten unverbindlichen Preisempfehlung (UVP) vergleichbar sei. Dieser Eindruck sei jedoch falsch.
Dieser Eindruck einer inhaltlichen Entsprechung von AVP und UVP entstehe nicht nur wegen der Ähnlichkeit der Abkürzungen, sondern insbesondere aufgrund der konkreten Verwendung durch den Beklagten. So würden UVP und AVP synonym verwendet, indem es wie folgt heiße:

„Rabatte beziehen sich auf den UVP bzw. auf den unverbindlichen Apotheken-Verkaufspreis …”
oder
„Alle Preise liegen unter dem unverbindlichen Apotheken-Verkaufspreis …”
oder
„…UVP s. entsprechend dem aktuellen Stand bei Druckschluss”.

Der „Gesetzliche VK” gemäß Lauer-Taxe sei jedoch keine unverbindliche Preisempfehlung des Herstellers. Viele Arzneimittelhersteller würden keinen „Empfohlenen VK” aussprechen.

Soweit der Beklagte den „Gesetzlichen VK” gemäß § 78 Abs. 3 Satz 1 2. Halbsatz AMG kurzerhand in eine Preisempfehlung umdeute, sei dies unzulässig. Die zum UVP entwickelten Grundsätze seien nicht auf dem Apothekenabgabepreis anwendbar. In der Angabe des Apothekenabgabepreises gemäß § 78 Abs. 3 Satz 1 2. Halbsatz AMG liege weder eine explizite noch eine implizite Empfehlung an die Apotheken, den angegebenen Preis auch gegenüber selbstzahlenden Verbrauchern zu veranschlagen. Da es sich um eine Pflichtangabe handele, liege bereits begrifflich keine Empfehlung an die Apotheker vor. Auch die vom Beklagten herausgestrichene Unverbindlichkeit gelte nicht für Apotheker. Für diese seien die Preise im Falle der Abgabe zu Lasten der Krankenkassen verbindlich. Soweit von diesen Preisen abgewichen werden könne, gelte das nur für Sozialleistungsträger etc. Soweit davon Gebrauch gemacht werde, sei der nachverhandelte Preis für die Apotheken wiederum verbindlich.
Aus Sicht des Verbrauchers spiele der Preis gemäß § 78 Abs. 3 Satz 1 2. Halbsatz AMG keine Rolle.
In der Bezugnahme auf den „Gesetzlichen VK” liege auch deshalb eine Irreführung, weil dadurch der falsche Eindruck erweckt werde, dass es sich um einen vom Hersteller aufgrund ernsthafter Kalkulation ermittelten, angemessenen Verbraucherpreis handele, der dem auf dem Markt allgemein üblich gewordenen Durchschnittspreise für die Ware nicht in einem solchen Maß übersteige, dass er nur noch eine Phantasiegröße darstelle.
Eine solche ernsthafte Kalkulation als Verbraucherpreis liege dem „Gesetzlichen VK” nicht zugrunde. Der „gesetzliche VK” habe für den Verbraucher keine Relevanz.
Der vom Beklagten als AVP beworbene Preis sei schließlich nicht hinreichend klar und bestimmt, weil der angesprochene Verkehr regelmäßig keinen Zugang zu der vom Beklagten in Bezug genommenen Lauer-Taxe habe.
Der Kläger macht neben dem Unterlassungsanspruch aus §§ 3, 5 UWG Erstattung der ihm durch die Abmahnung entstandenen Kosten in Höhe von 219,35 Euro geltend (Seite 9–11 der Klageschrift).
Wegen des weiteren Vortrags der Parteien wird auf die zwischen ihnen gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.
Aus den Gründen:

Die Klage ist begründet.
Soweit der Beklagte mit einem unverbindlichen Apotheken-Verkaufspreis des Herstellers nach Lauer-Taxe (AVP) gemäß § 78 Abs. 3 Satz 1 2. Halbsatz AMG als Bezugspreis für die von ihm verlangten, niedrigeren Preise für bestimmte nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel in dem von ihm verteilten Faltblatt geworben hat, ist diese Werbung mit solchen Referenzpreisen in der konkreten Form irreführend.
Eine geschäftliche Handlung (§ 5 Abs. 1 Satz 2 UWG) – wie hier die Bezugnahme des Beklagten auf den „Gesetzlichen VK” gemäß § 78 Abs. 3 Satz 1 2. Halbsatz AMG nach Lauer-Taxe im Rahmen eines Vergleichs mit den eigenen Preisen – ist irreführend, wenn dabei objektiv unrichtige oder missverständliche, zur Täuschung geeignete und wettbewerbsrechtlich relevante Aussagen gemacht werden.
Ob eine Werbung unrichtige oder missverständliche und zur Täuschung geeignete Angaben enthält, bestimmt sich maßgeblich danach, wie der angesprochene Verkehr die beanstandete Werbung aufgrund ihres Gesamteindrucks versteht.
Das angegriffene Werbefaltblatt des Beklagten richtete sich an Verbraucher. Danach ist für das Verständnis der
Aussage auf den durchschnittlich informierten und verständigen Verbraucher, der die Aussagen im Faltblatt mit einer der Situation angemessenen Aufmerksamkeit liest, abzustellen.
Ein solcher Verbraucher wird die im Faltblatt angegebenen als AVP bezeichneten Bezugspreise, die der Beklagte seinen eigenen Preisen gegenüberstellte, als unverbindliche Preisempfehlungen der pharmazeutischen Hersteller des jeweiligen Arzneimittels verstehen. Dies ergibt sich bereits aus der Auflösung des sich bei der Abkürzung AVP befindlichen Doppelsternchens, in der es wörtlich heißt:
„Unverbindliche Apotheken-Verkaufspreis des Herstellers nach Lauer-Taxe …
UVP s. entsprechen dem aktuellen Stand bei Druckschluss”.
Letzterer Satz wird dem Verbraucher nahe legen, dass es sich bei dem unverbindlichen Apotheken-Verkaufspreis des Herstellers nach Lauer-Taxe (– AVP) um eine unverbindliche Preisempfehlung (UVP) des pharmazeutischen Herstellers handelt. Denn anders kann die Verwendung der Abkürzung „UVP s” in dem Hinweis nicht verstanden werden, nämlich dass die Abkürzung AVP mit UVP identisch ist.
Dieses Verständnis gilt erst recht für den Hinweis unter der Auflösung des einfachen Sternchens:
„Rabatte beziehen sich auf den UVP bzw. auf den unverbindlichen Apothekenverkaufspreis des Herstellers nach Lauer-Taxe (AVP)”.
Dies bedeutet, dass der Beklagte mit diesem Hinweis UVP mit AVP gleichsetzt, indem er formuliert:
„UVP bzw. … (AVP)”.
Denn das Bindewort „bzw.” bedeutet umgangssprachlich besser gesagt, genauer gesagt oder anders gesagt (Quelle Spiegel.de/Kultur/Zwiebelfisch-abc-bzw-genau-ergesagt).
Deshalb wird ein durchschnittlich informierter und verständiger Verbraucher die vom Beklagten gewählte Formulierung dahingehend verstehen, dass der AVP (unverbindliche Apothekenverkaufspreis) als UVP (unverbindliche Preisempfehlung) im Arzneimittelbereich verstanden wird.
Danach wird der durchschnittlich informierte und verständige Verbraucher auch die weitere, angegriffene Aussage
„Alle Preise liegen weit unter dem unverbindlichen Apotheken-Verkaufspreis des Herstellers nach Lauer-Taxe (AVP)”
dahingehend verstehen, dass mit AVP eine UVP des pharmazeutischen Herstellers zu verstehen ist, weil in den Sternchenhinweisen UVP dem AVP gleichgesetzt wird.
Ein Durchschnittsverbraucher wird sich nicht die Mühe unterziehen, zu überprüfen, was es mit der Lauer-Taxe auf sich hat, insbesondere welche Angaben in ihr enthalten sind, sondern auf die Werbung des Beklagten, einem Apotheker, vertrauen, dass es bei den unverbindlichen Apotheken-Verkaufspreisen der Hersteller nach Lauer-Taxe (AVP) um UVP der pharmazeutischen Hersteller handelt. Alles andere wäre lebensfremd.
Dieses Verständnis, dass es sich bei den AVPs um UVPs handelt, ist jedoch unrichtig und damit irreführend.
Bei der UVP handelt es sich um einen vom Hersteller gegenüber dem Händler ausgesprochene unverbindliche Empfehlung in Bezug auf den Endpreis gegenüber dem Verbraucher.
Bei dem vom Beklagten in Bezug genommenen unverbindlichen Apotheken-Verkaufspreis gemäß § 78 Abs. 3 Satz 1 2. Halbsatz AMG nach Lauer-Taxe, der auch als „Gesetzlicher VK” bezeichnet wird, handelt es sich um einen für den Apotheker verbindlichen, vom Hersteller angegebenen Preis für nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel, die zu Lasten der Krankenkasse an den Verbraucher (z.B. Kinder unter 12 Jahren oder chronisch Kranke) abgegeben werden, zum Zwecke der Abrechnung zwischen Apotheker und Krankenkassen. Soweit von dem Abgabepreis im Einzelfall abgewichen werden kann (§ 78 Abs. 3 Satz 2 AMG), bedeutet dies nicht, dass der Abgabepreis für die Apotheke unverbindlich ist. Denn eine Abweichung im Einzelfall können nur Krankenkassen oder deren Verbände mit den pharmazeutischen Unternehmen aushandeln. Ein solcher nachverhandelter Preis ist wiederum für die Apotheken verbindlich.
Danach handelt es sich bei dem vom Beklagten in Bezug genommenen Preis gemäß § 78 Abs. 3 Satz 1 2. Halbsatz AMG nicht um eine Preisempfehlung der pharmazeutischen Hersteller gegenüber Apotheken zur Festsetzung des Endpreises gegenüber Verbraucher, sondern um einen vom Hersteller für Krankenkassen und Apotheken verbindlich vorgegebenen Abgabepreis, der für Verbraucher keine Relevanz hat, weil sie den Abgabepreis nicht zahlen, sondern ihre Krankenkasse. Insbesondere gibt der „Gesetzliche VK” nicht die Vorstellung des pharmazeutischen Herstellers wieder, welcher Preis im Verhältnis Apotheker zum Verbraucher für nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel gezahlt werden sollte.
Darüber hinaus wäre eine solche Gleichsetzung auch nur zulässig, wenn es sich bei dem „Gesetzlicher VK” gemäß Lauer-Taxe um den auf dem Markt allgemein üblich gewordenen Durchschnittspreis für ein nicht verschreibungspflichtiges Arzneimittel handelt und der „Gesetzliche VK” nicht den Durchschnittspreis in einem solchen Maß übersteigt, dass er nur noch eine Phantasiegröße darstellt.
Dass der „Gesetzliche VK” dem Preis in etwa entspricht, den ein Verbraucher im Falle der Abgabe eines nicht verschreibungspflichtigen Arzneimittels zahlen muss, ist weder dargetan noch ersichtlich.
Vielmehr spricht bereits für das Gegenteil insbesondere der Umstand, dass die Lauer-Taxe selbst eine Rubrik „Empfohlener VK” vorgibt. Dies legt es nahe, dass der „Empfohlene VK” der UVP gleichsteht, nicht aber der „Gesetzliche VK”. Dem kann nicht entgegengehalten werden, dass viele Hersteller keine Angaben zum „Empfohlener VK” machen. Dies rechtfertigt es nämlich nicht, den gesetzlichen VK mangels Angabe des „Empfohlener VK” zur UVP zu machen. Dem steht bereits entgegen, dass seit 01. 01. 2004 die Preisbindung für nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel im Verhältnis Apotheker zum Verbraucher aufgehoben wurde. Dies bedeutet nämlich, dass sich die Preisfindung in dem liberalisierten Markt gerade nicht an dem verbindlich vorgegebenen Preis im Verhältnis Hersteller zur Krankenkasse orientieren, sondern sich unabhängig davon bilden soll.
Schließlich ist die Irreführung auch wettbewerblich relevant.
Die wettbewerbliche Erheblichkeit ist eine dem Irreführungstatbestand immanentes, spezifisches Relevanzerfordernis, das als eigenständige Bagatellschwelle eine zusätzliche Erheblichkeitsprüfung nach § 3 UWG ausschließt (BGH NJW 2009, 2747 R. 18 – Thermoroll).
Eine wettbewerbliche Relevanz liegt vor, wenn die Irreführung geeignet ist, die zu treffende Kaufentscheidung in wettbewerblich relevanter Weise zu beeinflussen (BGH NJW 2009, 2747 R. 18 – Thermoroll). Wegen der zentralen Bedeutung des Preises einer Ware für die Kaufentscheidung ist die wettbewerbliche Relevanz einer irreführenden Preisangabe in der Regel ohne weiteres gegeben (BGH NJW 2009, 2541 R. 29 – 20 % auf alles).
Da sich vorliegend die Irreführung auf einen Preisvergleich bezieht, liegt sowohl eine wettbewerbliche Relevanz als auch ein nach § 3 UWG spürbarer Wettbewerbsverstoß vor.